Justicia rechazó demanda por desalojo y reconoció ocupación tradicional de comunidad mapuche
Bariloche.- El Juez en lo Civil Comercial y de Minería Emilio Riat rechazó una demanda presentada por la Provincia de Río Negro y la Empresa Forestal Rionegrina SA -sociedad con capital estatal rionegrino, quienes habían requerido el desalojo de un inmueble ubicado en el Paraje «Cuesta del Ternero», Departamento de Bariloche, a sus ocupantes, integrantes de la Comunidad Mapuche José Manuel Pichún, imponiendo a los demandantes las costas del juicio.
El Magistrado consideró que los demandados demostraron que pertenecen a una comunidad originaria cuya ocupación tradicional -y consiguiente posesión y propiedad comunitarias- se extiende sobre las tierras del caso, hecho impeditivo de la pretensión invocada por las demandantes.-
Antecedentes
La Provincia de Río Negro y la Empresa Forestal Rionegrina SA , sociedad con capital estatal rionegrino, demandaron el desalojo de un inmueble ubicado en el Paraje «Cuesta del Ternero» , Departamento de Bariloche, a sus ocupantes toda vez que la empresa mencionada es propietaria de ese inmueble aportado por el Estado y ocupado por los demandados sin ningún título .
Al contestar la demanda los ocupantes del predio solicitaron el rechazo, como integrantes de la Comunidad Mapuche José Manuel Pichún , al considerar que las tierras pertenecen a la propiedad y posesión comunitarias de dicha comunidad desde el siglo XIX, y ha sido comprensiva a diferentes familias agregando que, no obstante los despojos e intromisiones violentas padecidas a lo largo del tiempo, especialmente de la Dirección de Bosques en la década de 1980, persisten en la cría trashumante de ganado y otras actividades de subsistencia comunitaria , entre ellas, recolección de leña, utilización de madera, etcétera. Detallaron que pertenecen al Pueblo Mapuche, circunstancia reconocida y certificada por el Consejo Asesor Indígena (CAI) y el Consejo de Desarrollo de Comunidades Indígenas (CODECI) . Hicieron saber además que no obstante los exteremos manifestados, la empresa ha dispuesto inconsultamente de las tierras, talado y quemado el bosque nativo, reforestado con pinos, impedido el disfrute de los recursos naturales allí existentes, todo ello al amparo del Estado que sistemáticamente ha omitido consultar y respetarlos tal como lo ha reconocido ante la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Señalan además que la Dirección de Tierras no interactúa con el CODECI, ante quien la comunidad reclamó el esclarecimiento y desalojo de los intrusos sin resolución expresa hasta ahora; de modo que son nulos los documentos presentados por la Provincia demandante en cuanto afectan la propiedad comunitaria, especialmente la mensura del sector en litigio; al margen de que oportunamente se reclamará la indemnización del daño moral, material e histórico causado
Fundamentos del fallo:
Ha consignado el Juez Emilio Riat:»… la pretensión personal de desalojo sólo puede prosperar contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible (artículo 680 del CPCCRN). Es decir, sólo puede prosperar cuando en virtud de un contrato el demandado debe entregar o restituir el inmueble al demandante, o cuando éste tiene un título sobre el bien y el demandado lo ocupa sin ostentar alguno siquiera verosímil. En ambos casos, la pretensión es personal (es decir, ni reivindicatoria, ni confesoria, ni negatoria).
En cambio, la pretensión de desalojo no puede prosperar cuando el demandado tiene un derecho real al menos putativo o dudoso sobre el inmueble (artículo 2503 del Código Civil), o una posesión legitimada por un boleto de compraventa (artículo 2355 del Código Civil), o una posesión verosímilmente capaz de legitimarse con un proceso de usucapión (artículos 3999, 4010 y 4016 del Código Civil), o una verosímil posesión comunitaria (artículo 75, inciso 17, de la CN). En esos casos, sólo una pretensión real podría eventualmente prosperar (artículo 2756 del Código Civil), nunca una personal.
La empresa demandante acreditó un título de propiedad privada favorable lo cual le confiere en principio el derecho a hacerse del inmueble, no obstante los demandados demostraron que pertenecen a una comunidad originaria cuya ocupación tradicional -y consiguiente posesión y propiedad comunitarias- se extiende sobre las tierras del caso, hecho impeditivo de la pretensión invocada por las demandantes.
Sobre la posesión y propiedad comunitaria de los pueblos originarios
En este sentido, el Magistrado ha señalado los instrumentos internacionales como un derecho humano; principalmente por:
a) el Convenio 169/1989 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (artículo 14, inciso 1) (aprobado por la ley argentina 24.071) adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); y
b) la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) (aprobado por la ley argentina 24.071), cuyo concepto de propiedad (artículo 21) debe extenderse al de «propiedad comunal» o «comunitaria» de los pueblos indígenas según la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH, 31/08/2001, «Comunidad Mayagna [Sumo] Awas Tingni vs. Nicaragua», párr. 118 a 121).
Es un tema que además concierne directa o indirectamente a diversos compromisos internacionales
c) la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (aprobada por la ley argentina 17.722), a la cual incumbe toda discriminación contra los pueblos indígenas según las reiteradas recomendaciones generales del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, por ejemplo la Recomendación General 23 de 1997 y las numerosas observaciones finales, especialmente la pronunciada sobre Argentina el 29/03/2010 (CERD/C/ARG/CO/19-20), al margen de lo constatado por el mismo Comité en sus numerosos «Procedimientos de alerta temprana, acción urgente y seguimiento»;
d) el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (especialmente artículos 26 y 27) (aprobado por la ley 23.313 con reservas), de acuerdo con las diversas observaciones finales emitidas por el Comité de Derechos Humanos, especialmente la pronunciada el 31/03/2010 respecto de Argentina (CCPR/C/ARG/CO/4);
e) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (aprobado por la ley 23.313 con reservas), de acuerdo con la Observación General 20 emitida el 02/07/2009 por el Comité sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (E/C.12/GC/20), y las diversas observaciones finales del mismo organismo, por ejemplo la relativa a Brasil del 12/06/2009 (E/C.12/BRA/CO/2) y la concerniente a Colombia del 07/06/2010 (E/C.12/COL/CO/5);
f) la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada por ley 23.849 con reservas y declaraciones) (artículos 2, 29 y 30), de acuerdo con la Observación General 11 del 12/02/2009 emitida por el Comité sobre los Derechos del Niño con respecto a los niños indígenas (CRC/C/GC/11), al igual que las numerosas observaciones finales del mismo Comité, especialmente la pronunciada sobre Argentina el 21/06/2010 (CRC/C/ARG/CO/3-4);
g) los Protocolos Facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobados por leyes 25.616 y 25.763), tal como surge del informe presentado el 18/06/2010 por el Comité sobre los Derechos del Niño respecto de Argentina (CRC/C/OPAC/ARG/CO/1);
h) la Convención sobre la eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada por ley 23179 con reserva), de acuerdo con las reiteradas observaciones finales emitidas por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, especialmente la del 16/08/2010 la relativa a Argentina (CEDAW/C/ARG/CO/6);
h) la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes (aprobada por ley 23.338 con declaración) de acuerdo con las reiteradas observaciones finales del Comité contra la Tortura relacionadas con la cuestión indígena, por ejemplo la emitida el 14/05/2009 respecto de Chile (CAT/C/CHL/CO/5).
También se ha suscitado la cuestión indígena reiteradísimas veces en los exámenes periódicos universales del Consejo de Derechos Humanos (órgano de la Carta de las Naciones Unidas que no debe confundirse con el órgano del PIDCP denominado Comité de Derechos Humanos).
Finalmente, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, pronunciada por la Asamblea General el 13/09/2007, constituye un conjunto de pautas interpretativas insoslayables que demuestran la trascendencia de los derechos en cuestión.
Bajo la supremacía de esas normas deben interpretarse y en su caso aplicarse las infraconstitucionales del derecho interno que puedan corresponder: por ejemplo, el Código Civil o las leyes rionegrinas D 2.287 («Ley integral del indígena»), D 2.553 (de adhesión a la «Ley nacional 23.302 sobre política indígena y apoyo a las comunidades indígenas») y D 4.275 (de adhesión a la «Ley nacional 26.160 sobre emergencia en la posesión y propiedad indígenas», modificada por la ley nacional 26.554).
Debe admitirse, detalla la sentencia, que los demandados pertenecen a una comunidad indígena porque, en un contexto que los avala, se autoidentifican como integrantes de familias originarias pertenecientes a la denominada Comunidad José Manuel Pichún la cual cuenta con el reconocimiento del Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas (CODECI) y del Consejo Asesor Indígena (CAI).
Debe respetarse la autoidentificación de todo grupo que se considera indígena si no existen indicios fuertes que lo desmientan, porque Argentina asumió el compromiso internacional de adoptar como criterio fundamental justamente la conciencia de identidad del propio grupo (artículo 1, inciso 2, del Convenio 169). Además, nuestra Constitución Nacional garantiza a los indígenas “el respeto a su identidad” (artículo 75, inciso 17, de la CN). A su vez, la legislación nacional entiende por «comunidades indígenas» a los conjuntos de familias que “se reconozcan como tales” por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la conquista o la colonización, y denomina «indígenas» a los miembros de tales comunidades (artículo 2 de la ley 23.302, a la cual Río Negro adhirió por ley D 2.553); mientras la legislación rionegrina entiende por «comunidad indígena» al conjunto de familias que “se reconozca como tal” con identidad, cultura y organización social propia, conserven normas y valores de su tradición, hablen o hayan hablado una lengua autóctona, y convivan en un hábitat común, en asentamientos nucleados o dispersos (artículo 3 de la ley D 2.287). En todos los casos, como se ve, se admite la autoidentificación, al margen de las demás características definitorias y contingentes de su contexto.
En el lenguaje natural el término “indígena” puede definirse ostensivamente con cierta facilidad porque denota sin mayores inconvenientes a por lo menos trescientos setenta millones de personas en el mundo con características diversas, las que componen no menos de cinco mil pueblos distintos distribuidos en setenta países según datos de la OIT (conf. OIT, “Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio 169”, 2009, página 10). Otro tanto podría decirse de términos como “aborigen”, “originario”, “autóctono”, etcétera. Sin embargo y por lo mismo, es difícil definirlo verbalmente con una designación precisa y universalmente aceptable, ya que son justamente muchas y variadas las características de las personas y pueblos denotados, lo cual dificulta seleccionar los rasgos definitorios. Como sea, existe cierto consenso sobre la inconveniencia jurídica de una definición verbal porque cercenaría la aplicación de las normas de orden público dictadas en protección de tales pueblos (ver obra recién citada). Quizás por eso la omiten tanto el Convenio 169 cuanto la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, instrumentos que simplemente describen, no definen, a los pueblos indígenas y tribales que pretenden proteger.
Por ende, la pauta fundamental es la autoidentificación, aunque por supuesto proclamada razonablemente en un contexto histórico que la justifique y sin pruebas que la desmientan. Aquellas normas citadas sugieren justamente algunos elementos distintivos de ese contexto, como la continuidad histórica (es decir la descendencia de una población anterior a la conquista y la colonización), la subsistencia o intermitencia en un hábitat común, la cultura propia, la lengua singular, los valores y tradiciones específicos, etcétera. Una vez formulada y confirmada en esos términos la autoidentificación indígena, pesa sobre quien la niega la carga probatoria de desvirtuarla demostrando fehacientemente los hechos invalidativos de tal condición (artículo 377 del CPCCRN).
En este caso, la autoidentificación de los demandados como integrantes de familias originarias integrantes de una comunidad resulta compatible con su contexto, fue confirmado por las pruebas producidas, y no existen siquiera indicios que lo desmientan.
Por lo pronto, el Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas (CODECI), autoridad de aplicación de la Ley Integral del Indígena Rionegrino con funciones consultivas y resolutivas (artículo 7 de la ley D 2.287), certificó que la Comunidad José Manuel Pichún (CJMP) ejerce una posesión tradicional en la Cuesta del Ternero, donde se encuentran las tierras de este caso.
A su vez, el Consejo Asesor Indígena (CAI), entidad reconocida por la propia ley con incumbencia en la materia (artículo 6 de la ley D 2.287), informó que la familia Valle es miembro de la CJMP y que ocupa tradicionalmente las tierras en cuestión
Antecedentes de la Dirección de Tierras:
El fallo detalla que «…Coincidentemente, el viejo expediente de la Dirección de Tierras relativo a la zona del caso indica desde 1931 y reiteradamente que antecedentes de la ocupación por parte de los demandados, es así que el bisabuelo de uno de ellos era “aborigen” o “indígena argentino” y ocupaba las tierras desde el siglo XIX con su numerosa familia y descendencia, de por lo menos 13 hijos (copia certificada del expediente 109521-31-DT, fs. 6, 8, 10/11, 14, 26/31, 29 vta., 46 vta., 50, etcétera). Esa es una fortísima evidencia de la ascendencia aborigen de la familia demandada, constatada insistentemente por la propia autoridad administrativa en un expediente muy anterior al reconocimiento actual de los derechos indígenas. Y otro de los expedientes administrativos incorporados como prueba da cuenta que otros familiares continuaron ocupando las tierras
Además, el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), autoridad de aplicación de la Ley sobre Política Indígena y Apoyo de las Comunidades Aborígenes (artículos 5 y 6 de la ley nacional 23.302), incorporó en el listado de comunidades beneficiarias del Relevamiento Técnico, Jurídico y Catastral (ley nacional 26.160) justamente a la CJMP por estar reconocida por el CODECI aunque no tenga personería jurídica (artículo 5 de la Resolución 423-2010-INAI, agregada al final del expediente 109521-31-DT recibido en copias certificadas). De paso, la personería jurídica no es una condición para el reconocimiento de la efectiva existencia de una comunidad originaria. Al contrario, el reconocimiento de la personería jurídica es un derecho garantizado constitucionalmente en vez de una obligación (artículo 75, inciso 17, de la CN).
Todos los testigos, además, identificaron a los demandados como pobladores originarios.
En fin, en ese contexto confirmado es razonable y aceptable la autoidentificación de los demandados como población indígena, sin prueba alguna de circunstancias que la desmientan o invaliden… la Constitución reconoce y ordena reconocer que los pueblos indígenas preexisten, que ocupan las tierras tradicionales y que, por lo tanto, las poseen y son sus dueños comunitarios. Y lo mismo vale para el Convenio 169 (artículo 14, inciso 1), fuente de aquel artículo constitucional, que utiliza la misma sintaxis.
En ningún caso puede interpretarse gramaticalmente que la «ocupación tradicional» sea una condición hipotética exigida para el reconocimiento de los derechos. La norma no dice que los pueblos indígenas sean poseedores y dueños comunitarios de las tierras «si» las ocupan. En su lugar, proclama contrariamente una afirmación categórica: que las ocupan tradicionalmente.
Ahora bien, ese método gramatical debe completarse con alguna aproximación semántica sobre la expresión «ocupación tradicional» para comprender cabalmente el sistema normativo en cuestión. Esa ocupación tradicional es un complejo vínculo material, espiritual y colectivo inescindible entre la comunidad y la tierra o el hábitat ancestral. Es un vínculo generalmente holístico, concebido como un todo distinto de la suma de las partes que lo componen, difícil de comprender y de asimilar en la cultura burguesa del derecho privado. Según la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, «los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras» (artículo 25).
Puede inferirse entonces que, una vez detectada la subsistencia de una comunidad preexistente debe reconocerse necesariamente su vínculo también subsistente con la tierra original, porque una comunidad es jurídicamente inconcebible sin su tierra tradicional.
Todo ello es además compatible con otras normas y declaraciones que reconocen a los pueblos indígenas la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que “tradicionalmente ocupan”. Por ejemplo, la Declaración ya citada establece que los indígenas tienen derecho a mantener su propia relación espiritual con las tierras y recursos que “tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado” (artículos 25, 27 y 28), y a controlar las tierras y recursos que poseen en razón de “propiedad tradicional” u “otro tipo tradicional de ocupación o utilización” (artículo 26.2). Y en Río Negro la Constitución local promueve en favor del indígena la propiedad inmediata de “la tierra que posee” (artículo 42), mientras la Ley Integral del Indígena se refiere a “la tradicional posesión” que precede a la provincialización” (artículo 12 la ley D 2.287). Como se ve, la “ocupación tradicional” siempre subsistente al menos en su aspecto espiritual, es el dato clave para reconocer la posesión y propiedad comunitarias.
Reparación histórica de un derecho humano
Dado que se trata de la reparación histórica de un derecho humano, la subsistencia de ese vínculo complejo y holístico que es la ocupación tradicional (así se lo concibe internacional y unánimemente) constituye una presunción jurídica de la norma constitucional. La comunidad podrá haber perdido el elemento material, pero la ocupación tradicional debe reputarse siempre subsistente. Sin esa presunción, todo quedaría en letra muerta. Resultaría irónico exigir que la comunidad haya resistido heroica, milagrosa y materialmente instalada en la mismísima tierra a pesar de la conquista -casi siempre violenta-, la colonia, la inmigración, la afectación al patrimonio del Estado, el poder económico y la entrega en propiedad privada a personas extrañas (con el consiguiente derecho a la posesión civil excluyente: artículo 2513 del Código Civil). Por ende, los términos de la Constitución y del Convenio no pueden tener otro alcance que el de una presunción jurídica favorable a la comunidad. Ya bastante con el difícil relevamiento e identificación de las comunidades subsistentes. Lo demás ha de venir por añadidura: detectada la existencia de una comunidad originaria, la identificación con su tierra ancestral es inexorable -aunque es preciso demarcarla, obviamente-, y el reconocimiento de la posesión y propiedad comunitarias un deber consiguiente.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) ha dicho coincidentemente que “si los pueblos indígenas no pudieran hacer valer la ocupación tradicional como fuente de derechos de propiedad y de posesión, el artículo 14 del Convenio se vaciaría de contenido… La Comisión es consciente de la complejidad de plasmar este principio en la legislación, así como de diseñar procedimientos adecuados, pero subraya al mismo tiempo que el reconocimiento de la ocupación tradicional como fuente de derechos de propiedad y posesión mediante un procedimiento adecuado, es la piedra angular sobre el que reposa el sistema de derechos sobre la tierra establecido por el Convenio. El concepto de ocupación tradicional puede ser reflejado de diferentes maneras en la legislación nacional pero debe ser aplicado” (Conferencia Internacional del Trabajo, CEACR, 2009: página 742).
Por eso mismo la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido como estándar que la posesión material de la comunidad no es un requisito para su derecho sobre las tierras, aunque la buena fe del extraño que las detenta pueda justificar excepcionalmente en ciertos casos la adjudicación a la comunidad de otras tierras de igual extensión y calidad idóneas para sustituir a las originarias (Corte IDH, 29/03/2006, «Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay», párr. 128, ap. 4). Sólo la pérdida total del vínculo podría derribar aquella presunción y el derecho correlativo (conf. «Sawhoyamaxa», párr. 131), aunque esa hipótesis es difícil de concebir.
Repárese también que la ocupación tradicional se presume siempre actual, subsistente, una vez que se ha comprobado la supervivencia de una comunidad indígena. El término «actual» utilizado por la norma infraconstitucional que estableció el relevamiento de las comunidades originarias a efectos de cumplir con el imperativo supralegal (artículo 2 de la ley 26.160) es simplemente una redundancia que no quita ni agrega nada al concepto constitucional que pretende reglamentar, porque la ocupación tradicional de la norma superior siempre debe reputarse actual.
Como consecuencia de aquella presunción jurídica no puede interpretarse en caso alguno que los integrantes de la comunidad sean «intrusos» en sus propias tierras ancestrales, o que sus actos en ellas puedan considerarse «despojos» según las normas del derecho privado. Al contrario, según el Convenio 169, “en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes” (artículo 14, inciso 1).
Por todo ello, la ocupación tradicional tampoco requiere, obviamente, actos posesorios del derecho privado (artículo 2384 del Código Civil). Al contrario, es absolutamente improbable que una comunidad los haya ejercido tras la conquista, la colonia, la inmigración y la entrega de las tierras a personas extrañas, por las características y secuelas de esos fenómenos históricos (ver, por ejemplo, Ramella, Susana T., «Ideas demográficas argentinas -1930-1950-. Una propuesta poblacionista, elitista, europeizante y racista» y sus citas, especialmente las obras de Abelardo Lavaggi). Así, es intrascendente que los integrantes actuales de la comunidad hayan nacido o no en el lugar específico, que hayan tenido una residencia continua o intermitente, que hayan trabajado la tierra por sí o para otro, etcétera. Incluso es intrascendente que hayan celebrado cualquier negocio jurídico sobre las tierras o que hayan reconocido circunstancialmente la posesión civil de otro, porque esa posesión no puede extinguir a la inalienable e irrenunciable posesión comunitaria, aunque de hecho impida el pleno disfrute de ésta y por tanto deba removerse (artículo 75 -inciso 17- ya citado).
Precisamente, las tierras de este caso están comprendidas en la ocupación tradicional de la comunidad formada por los demandados, cuya subsistencia fue admitida en el considerando anterior. Ya se vio que la familia demdanda ocupaba tradicionalmente las tierras del caso de acuerdo con las constancias administrativas. La prueba testimonial corroboró su tradicional presencia y ocupación en la zona específica del juicio. La inspección ocular registrada por medios audiovisuales al igual que los testimonios sirvió para clarificar que la ocupación comunitaria tuvo lugar originariamente y por muchas décadas a uno y otro lado del camino que separa la vivienda familiar (aludida por los testigos) del sector en conflicto (donde se encuentra la construcción de los demandados constatada en la inspección ocular filmada) hasta la irrupción del Servicio Forestal Andino (SFA) con su explotación forestal aproximadamente en 1988 .Ninguna posesión privada ni propiedad civil sobreviniente puede borrar la ocupación tradicional ya constituida por una comunidad originaria, aunque ésta haya sido desplazada materialmente, incluso mediando el consentimiento de algunos integrantes.
En síntesis, ha dicho el Juez Riat, «.. las tierras reclamadas por las demandantes corresponden a la ocupación tradicional de la comunidad compuesta por los demandados, la cual mantiene el vínculo con ellas, incluido el asentamiento material…»