Hacen lugar a recurso de amparo, ordena a Viarse a realizar obras en la Ruta 79
Bariloche.- El Juez en lo Civil, Comercial y de Minería de Bariloche, Carlos Cuellar, hizo lugar parcialmente al amparo presentado por un vecino de San Carlos de Bariloche quien interpuso la acción a fin de que Vial Rionegrina Sociedad del Estado (VIARSE) realice una serie obras en la ruta provincial Nro.79, atento el riesgo y peligro para la población.
El peticionante solicitó se arbirtren los medios para efectivizar la construcción de un muro de contención que evite el derrumbe de áridos y restos vegetales en un sector de la ruta provincial 79 donde se ejecutó una obra; se prevea la reparación del daño ambiental provocado con esa obra al derribar una parte del bosque autóctono aledaño que servía de contención natural, debiendo para ello resembrar y ejecutar las demás tareas que sean necesarias. En la setencia el Magistrado intimó a Vial Rionegrina S. E. para que en el término de sesenta días ejecute hasta su total conclusión todas y cada una de las tareas detalladas por el perito Ingeniero Roberto Ahumada bajo apercibimiento de ley. La sentencia ha sido apelada por VIARSE S.E.
Antecedentes
Una vez interpuesto el recurso de amparo y corrido el traslado a -VIARSE – previa negativa de estilo-, indicó que el derrumbe de 2009 se produjo por causas naturales; que motivaron su intervención a fin de reconstruir el tránsito y romper el aislamiento, asimismo detallaron que contrataron a una empresa especializada en el uso de explosivos porque los informes mostraban la necesidad de utilizarlos pero dicho material fue secuestrado por Gendarmería, por lo que se terminó realizando el trabajo con martillos neumáticos. Agrega el informe que luego se produjo otro derrumbe en Mayo 2010, como algo previsible, y que ningún medio habla de arrasamiento de especies arbóreas porque no lo hubo, asegurando que la caída de árboles fue producto del primer derrumbe y que previa solicitud de autorización a los vecinos se realizaron trabajos a fin de ensanchar el camino.-
Medida Cautelar
En forma posterior se dictó una medida cautelar y se fijaron audiencias de conciliación en una de las cuales en virtud de la pericia del Ingeniero Ahumada ,la que había sido merituada en oportunidad de resolver la medida cautelar, se dispuso el cierre de la ruta ya que las tareas realizadas habían sido con el único fin de rehabilitar la ruta pero sin ejecutar en su totalidad obras que eviten la repetición de nuevos derrumbes.- Se produjo pericia en conjunto por el Ingeniero Ahumada y el Licenciado Beros.-
Procedencia del Amparo
Al respecto de la procedencia del amparo presentado ha consignado el Juez Cuellar: «… tanto el artículo 43 de la Constitución Nacional como el artículo 43 de la Constitución de la Provincia de Río Negro contemplan la acción de amparo para proteger y garantizar los derechos y libertades fundamentales, más allá de establecer diferencias en cuanto a las formas o a los requisitos de procedencia, los cuales en el caso están además garantizados por la ley específica en la materia ambiental colectiva (2779) Específicamente el artículo 42 de la Constitución Nacional y el artículo 59 de la Constitución Provincial consagran el derecho a la salud.- En concreto nuestra Constitución Provincial dispone que «la salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad…Los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública imnplementa un vademecum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes» (art. 42 cit.). Específicamente en la materia han dicho tanto la doctrina como la jurisprudencia…» Detalla además los alcaneces de la figura del Amparo Colectivo, resaltando que «… No hay ninguna duda, entonces, que el amparo colectivo es el instrumento procesal idóneo que corresponde a la materia asumida ya que es inherente al mismo su función social y aún a falta de previsión legislativa, el Estado estaría siempre en condiciones de demandar esta tutela en favor de usuarios y consumidores cuando se trate de servicios públicos esenciales, en situaciones de emergencia social y en todos los supuestos en que ejerce o debe ejercer el poder de policía.(Nro de Texto:22860, STJRNCO: AU. <213/01> «FISCAL DE ESTADO ADJUNTO DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO s/AMPARO» (Expte. N 16297/01 -STJ-), (21-11-01) . LUTZ – BALLADINI – SODERO NIEVAS) y en relación a los Interes Difusos y colectivos consigna: «… Los legisladores Martínez y Solaro, en oportunidad de fundar el proyecto N° 524/93 que luego diera origen a la Ley N° 2779, expresaban, que en muchos casos la sociedad se encuentra en estado de indefensión ante, por ejemplo, publicidades que promocionan bondades inexistentes en determinados productos, por consiguiente engañosas, y dicen que todos estos problemas han sido recogidos por la doctrina jurídica, pasando a integrar el conjunto de los que denominan “intereses difusos o derechos colectivos”. Los autores de dicha iniciativa legislativa, siguiendo la actual tendencia, afirman que con su proyecto pretenden no tanto la reparación personal del afectado, sino la paralización de los efectos dañosos, anteponiendo lo público y preventivo al concepto individualista de daño resarcible. Como modelo toman – siguiendo a Morello – el procedimiento del amparo colectivo, el más afín al espíritu de nuestras instituciones y el que, en la medida en que no se ahogue con una malla excesivamente ritual, demostrará su utilidad. Es precisamente este espíritu del legislador el que debemos tratar de no alterar al ejercer la tutela judicial efectiva de los derechos de usuarios y consumidores de la Provincia de Río Negro.. (Nro de Texto:25407, STJRNCO: SE. <19/06> «DECOVI s/Amparo Colectivo» (Expte. N* 20463/05 – STJ-), (01-03-06). LUTZ – SODERO NIEVAS – BALLADINI – Sumarios relacionados: 25330 – Referencias normativas: ley 2779) .
Fundamentos
En este sentido el Juez Cuellar menciona en la resolucón que la ley 2779 presupone tomar decisiones que repongan la situación susceptible de producir un daño a la comunidad (art. 3) y en el caso no se puede dejar de advertir el efecto negativo que objetivamente -hasta por sentido común- la imposibilidad de transitar por una zona susceptible de derrumbes trae aparejado con especial referencia al peligro para las personas como las cosas del lugar; si bien en el caso que nos ocupa, el corte de la ruta consensuado por las partes pudo haber incomodado el tránsito en dicha zona, no puede ni debe soslayarse que se quiso evitar el mal mayor que provocaría un eventual nuevo derrumbe mientras circulan personas y/o vehículos. En oportunidad de receptar la medida cautelar solicitada se merituó el informe pericial que daba cuenta, -luego nada menos que de dos derrumbes-, que existía alta probabilidad de que tales fenómenos se repitieran, lo cual, precisamente, aconteció por tercera vez interin se resolvía aquella.-
Adviértase, consigna el Juez Cuellar, que, como más adelante se verá, en dicha medida cautelar se fijaba un plazo de treinta días para que se realizaran las obras propuestas por el Ing. Ahumada lo cual hasta la fecha no hubo sido acreditado.-
La viabilidad del amparo requiere circunstancias muy particulares caracterizadas por la existencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiestas y la demostración, por añadidura, de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a tal acción urgente y expeditiva.-
En este caso no puede ni debe dejar de soslayarse que si desde 2010 vienen sistemática y recurrentemente sucediéndose derrumbes en la zona referida, sin que el organismo pertinente, en el caso la demandada, por la razón que fuere, realice las tareas concretas y puntuales científicamente aconsejadas para evitar la repetición de dichas circunstancias, con el eventual perjuicio para personas y/o cosas, cuando bien pudo realizar un estudio integral de la situación -como aquí y ahora hicieron los peritos- y en definitiva no lo hizo o no lo acreditó estamos, en efecto, frente a un actuar (x omisión) disvalioso y por tanto arbitrario máxime cuando Viarse no cuestionó técnicamente las tareas encomendadas sino tan sólo el plazo para su ejecución
A ello cabe aditar que, en definitiva la demandada, ya judicializada la cuestión, no se ha negado a realizar las tareas originariamente dispuestas, sin perjuicio de que a la fecha y desde el año pasado se encuentra no sólo solicitando una ampliación del plazo dispuesto para la concreción de aquéllas, sino además gestionando el dinero a tal fin pero desconociéndose a la fecha si ya se cuenta con las sumas necesarias presupuestadas.
Asimismo el incumplimiento total y/o parcial (ya que como se viera sólo se habían realizado tareas de rehabilitación de la ruta) en tiempo y forma propios de la medida cautelar oportunamente dispuesta redunda en un comportamiento ilegal manifiesto, máxime cuando el camino fue cerrado justamente a tal fin.
Pericias
En este sentido el Magistrado manifiesta que «.. resulta dirimente la pericia realizada por el Ing. Ahumada quien, en compañía del Lic. Beros (Geólogo), concurrió al lugar del hecho demostrando con las fotografías tomadas que existe desprendimiento de material rocoso sobre el camino, lo cual según indican requiere remoción o anclaje; se constata además la existencia de un terraplén inestable que requiere auscultación; se verifica la necesidad de colocación en un sector del camino de gaviones para proteger la caida del material.
Adviértase, prosigue, que los peritos dividieron el sector afectado en tres zonas, dos de las cuales requieren la realización de obras para prevenir sobre todo el desprendimiento de material y evitar desmoronamientos; y que por lo mismo las tareas que sendos profesionales recomiendan efectuar en el lugar resultan idóneas por no decir obvias.
Ninguna de las partes impugnó las contundentes conclusiones esenciales de los peritos lo cual indudablemente potencia su intrínseca eficacia probatoria, ya que lo único que no pudo responder el Ing. Ahumada es el tiempo de ejecución de la obra sin perjuicio de destacar que sería lógico concretarla entre 60 y 90 días. Asimismo las fotografías acompañadas con la ampliación de la pericia demuestran el corte parcial de la ruta con un cartel que ocuparía menos de una mano, el cual ha sido tirado o se encontraría caído y la permanencia no sólo de material rocoso sino también especies arbóreas desprendidas con la única salvedad de un cartel que anuncia que se trata de una zona de derrumbes y que si bien se retira parte del material hay nuevos desmoronamientos.
Sin perjuicio de todo lo anterior y más allá de que en su oportunidad se otorgó a la demandada un plazo de 30 días para cumplir con las tareas encomendadas entiendo que el mismo en virtud de lo dictaminado por los peritos puede ampliarse por otros 30 días para la ejecución de las tareas que se ordenen en la presente.Teniendo en cuenta que las condiciones de revista meritadas en oportunidad de disponerse la medida cautelar no se han modificado sustancialmente, a lo que se adita que al no haberse cumplido integramente con aquélla sumado a que la última pericia realizada da cuenta que las tareas enumeradas deben realizarse con urgencia, a fin de prevenir no sólo el acaecimiento de un nuevo desmoronamiento sino eventuales accidentes en la zona y por protección de quienes por allí transitan, se refuerza aún más la necesidad de conjurar el peligro. Finalmente, agrega que «.. no hubo quedado en cambio acreditada la existencia de un daño ambiental «strictu sensu» o prototípico, en el sentido que la específica materia en análisis requiere, más allá del deslizamiento de algunas especies arbóreas sobre el Lago Moreno producto de uno de los derrumbes.
Cuellar menciona también que «… no puede ni debe perderse de vista, de un lado, que toda la zona en cuestión se caracteriza por presentar fallas y riesgos naturales incluso -en la parte detallada por el perito como zona 3- existe una alta pendiente que por sí misma conlleva la caída de suelo y vegetales y hasta la existencia de especies en equilibrio inestable que requieren ser retiradas , y, de otro, que Viarse se dedica justamente a obra pública vial con lo cual la ejecución de dicha incumbencia presupone un cierto grado mínimo de impacto ambiental tolerable justificado por el interés general de mejorar la pobre infraestructura existente. Con otras palabras: Si se entiende por daño ambiental toda lesión o menoscabo al derecho o interés que tienen los seres humanos, considerados individual o colectivamente, a que no se alteren de modo perjudicial las condiciones naturales de vida (Peirano G. «Daño ecológico, protección del medio ambiente e intereses difusos» LL 1983-III-837, cit. por Hutchinson T. y otros, «Daño ambiental» To. II Pág. 37), resulta evidente que en este caso ello las consecuencias de uno de los derrumbes no resultan suficientes para encuadrar -ambientalmente hablando- en la tipología de dicho daño.-
Se informa asimismo que la sentencia ha sido apelada por los Letrados patrocinantes de VIARSE, apelación que fue concedida por el Tribunal.
En tanto el representante legal de la provincia de Río Negro solicitó se aclare/amplíe la sentencia dictada , en el sentido de que los trabajos ordenados deberían realizarse en el plazo de 60 días hábiles laborables contados a partir del 15/09/2012, atento la veda invernal para trabajos viales vigente en la zona., solicitud que fue rechazada por improcedente , atento que lo solicitado excede el marco de la aclaratoria (art. 36 inc. 3 C.P.C.C.), consignándose que el código de rito no contempla el recurso de «Ampliatoria» y porque, a todo evento ya cautelarmente, hace un año ya se ordenaron algunas de las tareas dispuestas en la sentencia.